Fideicomiso: ¿Ciego, tuerto o diversificado?

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La noticia política de la semana es la inversión de la sociedad Bancard de Sebastián Piñera en la pesquera peruana Exalmar mientras este era presidente. ¿Cuánto sabía de las inversiones que hacía Bancard en esa época? ¿Fue correcto dejar fuera del fideicomiso ciego voluntario las inversiones en el extranjero?

El tema de corto plazo es el impacto que tendrá el caso Exalmar sobre las aspiraciones presidenciales del ex mandatario. Dadas las debilidades de la legislación que había sobre conflictos de interés mientras era presidente, es improbable que exista algún ilícito, por lo cual la batalla se dará en la arena política y de las percepciones ciudadanas.

Lo relevante en una perspectiva de mediano plazo es si la ley que aprobó recientemente el Congreso para prevenir los conflictos de interés (Ley 20.880) es una buena ley o si debe ser perfeccionada. La evaluación de esta ley es positiva en varias dimensiones, sin embargo, lo que dice relación con los fideicomisos probablemente sea uno de sus puntos más débiles. Concretamente, el Observatorio Anticorrupción, www.observatorioanticorrupcion.cl, evalúa con un 5,8 los avances en materia de declaraciones de patrimonio e intereses versus un 3,7 para el tema de los fideicomisos.

Cuando su patrimonio exceda las 25 mil UF, la nueva ley establece una lista de autoridades -el presidente, ministros, subsecretarios, senadores, diputados, alcaldes, consejeros regionales y jefes superiores de entes fiscalizadores- que deben elegir entre un fideicomiso ciego y vender sus inversiones para luego invertirlas en un portafolio diversificado que no conlleve conflictos de interés (por ejemplo, depósitos a plazo).

En el caso del fideicomiso ciego, la autoridad delega en un tercero el manejo de sus inversiones, renunciando no solo a cualquier injerencia en las decisiones de inversión, sino también a conocer los activos en que está invertido su portafolio. A lo anterior se agrega la prohibición del fideicomiso de invertir en activos donde hay conflictos de interés para la autoridad, por ejemplo, en empresas reguladas. Jimmy Carter afirmó que haber tenido que entregar la administración de su patrimonio a un fideicomiso durante su presidencia fue el mejor negocio que pudo hacer, ya que nunca le fue bien administrando sus inversiones, mientras que la entidad que mandató para tal efecto tuvo muy buenas rentabilidades.

La nueva ley no incluye los activos que las autoridades tengan en el extranjero, una omisión que debe subsanarse a la luz de lo que conocimos esta semana, ya que decisiones de autoridades en Chile pueden impactar no solo sobre el valor de inversiones en Chile, sino que también en el extranjero. La principal deficiencia de la nueva legislación en materia de fideicomiso es haber optado por la versión ciega en lugar de la diversificada*. Por unanimidad, el Consejo Asesor Presidencial Anticorrupción argumentó a favor de un fideicomiso diversificado, donde la ciudadanía conoce el portafolio de inversiones de la autoridad, las restricciones sobre los activos en que se puede invertir son mayores y las inversiones no pueden concentrarse en ningún sector particular.

La principal ventaja de los fideicomisos diversificados es que son más transparentes para efectos del control social de las decisiones de las autoridades y el resguardo del interés público. En el caso de un fideicomiso ciego es complejo probar el contacto entre el mandatario y el mandante, por lo cual en la práctica pueden terminar siendo más tuertos que ciegos y la ciudadanía tenderá a desconfiar de esta alternativa. A lo cual se agrega que esconden los activos del control social, ya que al ser un fideicomiso ciego, no se puede publicar su contenido en las declaraciones de patrimonio.

En varias entrevistas concedidas el viernes de esta semana, el ex Presidente Piñera afirma que en caso de ser candidato y estimarlo conveniente y necesario está dispuesto a ir más allá de las exigencias legales de fideicomiso. Para no depender de la voluntad de los eventuales candidatos, sería mejor ir incorporando las inversiones fuera de Chile en la legislación y reemplazando el fideicomiso ciego por uno diversificado.

*Aun cuando en el Artículo 25 incluye elementos que apuntan a la versión diversificada, los artículos siguientes y el reglamento correspondiente llevan a que, en la práctica, el fideicomiso resultante sea ciego.

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