Ministerio Público y sanciones efectivas para la colusión

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El día 13 de noviembre, el Ministerio Público presentó ante la Corte de San Miguel un requerimiento para que se obligue a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a entregarle una copia del expediente de investigación que llevan en relación al caso de colusión entre las empresas SCA Chile S.A. y CMPC Tissue S.A.

Cómo se resuelva esta diferencia entre la FNE y el Ministerio Público tendrá consecuencias importantes sobre las sanciones que se aplicarán a las empresas coludidas en el llamado Confortgate. Si se impone el Ministerio Público (MP), lo más probable es que dichas sanciones sean inferiores a si priman la FNE y el TDLC.

La contienda entre la FNE y el MP también ilustra los desafíos que enfrenta el proyecto de ley que introduce la cárcel para casos graves de colusión y que actualmente tramita el Congreso. Es clave resolver dichos desafíos adecuadamente si se desea que las penas de cárcel potencien la legislación antimonopolios.

Precios naturales y otros anacronismos
El artículo 285 del Código Penal de 1874 establece que quienes “por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, (…) sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Este artículo es invocado por quienes argumentan que nuestra legislación actual incluye la posibilidad de cárcel para la colusión.

El artículo anterior ha demostrado ser ineficaz en la práctica por varios motivos. Primero, las penas son muy bajas, ya que basta que concurran ciertas atenuantes, como con una conducta previa irreprochable, para que la pena de cárcel sea remitida. Segundo, no es nada de obvio cómo operacionalizar el concepto medieval de “precio natural”, lo cual hace prácticamente imposible determinar cuándo éste fue alterado por medios fraudulentos. Tercero, las legislaciones modernas que aplican penas de cárcel lo hacen cuando se comprueban conductas anticompetitivas más que eventuales consecuencias de dichas conductas. Las conductas en cuestión son acuerdos entre competidores destinados a fijar precios, cantidades, cuotas de mercado y participación en licitaciones, es decir, se trata de los llamados “carteles duros”.

Lo anterior significa que con la legislación actual la intervención del Ministerio Público no llevará a sanción penal alguna a los participantes en el Confortgate. Por otra parte, si la FNE y el TDLC le entregan al MP el expediente que solicitó, es probable que termine debilitándose y alargándose el caso que lleva la FNE. En efecto, como en teoría (aunque no en la práctica) existe la posibilidad de penas de cárcel, el Ministerio Público tiene restricciones mayores para obtener evidencia de los acusados y para mantener en secreto antecedentes que, de ser conocidos por la parte afectada en una etapa temprana del proceso, podría entorpecer la investigación. Por ejemplo, si hay dos procesos en paralelo, los ejecutivos van a tener buenos argumentos para guardar silencio cuando se enfrenten al TDLC, un derecho asentado en el derecho penal que no aplica en el derecho de libre competencia. El argumento que podrán dar es que todo lo que digan en la sede de libre competencia podrá ser utilizado en el caso penal, y ahí el TDLC se verá en aprietos para proceder con la misma eficacia con que lo ha hecho en el pasado.

Cárcel por colusión
Cuando son efectivas, las penas de cárcel tienen un impacto disuasivo mayor sobre conductas anticompetitivas que las sanciones económicas, por varios motivos, entre ellos, porque no pueden ser financiadas por terceros y porque las multas pueden representar una fracción menor de la riqueza del coludido en el caso de individuos de alto patrimonio. La posibilidad de ir a la cárcel, para todos los miembros de un cartel, salvo quien sea el primero en denunciarlo, también potencia la efectividad de la delación compensada.

El 19 de marzo de 2015 se ingresó a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que sanciona los carteles duros con penas de cárcel. El proyecto entrega, correctamente a mi juicio, el beneficio de la inmunidad sólo al primero en acogerse a la delación compensada. Sin embargo, no deroga el artículo 285 antes mencionado, lo cual debe hacerse apenas concluyan casos donde su derogación tendría un impacto negativo. El proyecto también aumenta las multas por colusión, de modo que no vuelva a repetirse lo sucedido recientemente con el cartel de los pollos, donde las multas que pagarán las empresas ascienden a sólo 60 de los 1.500 millones de dólares en que se estima la ganancia indebida que obtuvieron.

El proyecto permite que se den en paralelo juicios de libre competencia y criminal para un mismo caso, lo cual parece contraindicado por varios motivos, entre ellos que el acusado puede invocar estándares de prueba más exigentes y el derecho a no autoincriminarse propios de un juicio penal durante el juicio que lleva la FNE por infracciones a la libre competencia. Otra diferencia grande entre el mundo penal y el mundo de la libre competencia es el manejo de la confidencialidad. Las investigaciones del MP pueden ser reservadas hasta un plazo máximo de 40 días, reflejando que el sistema penal está pensado más bien para delitos comunes que para delitos complejos. En cambio, las investigaciones de la FNE admiten que documentos o evidencia sea siempre reservada, y eso lo respetan el TDLC y la Corte Suprema (por cierto, ellos pueden ver toda la información).

Con el objeto de evitar una interacción indeseable entre los casos penales y de libre competencia, el proyecto del gobierno establece que sólo la FNE puede iniciar los casos penales. Esta medida apunta en la dirección correcta, pero debe ser complementada con la exigencia de que exista una condena del TDLC como requisito para iniciar una causa penal. En la medida en que se puede adaptar nuestra institucionalidad, lo ideal sería aprovechar la investigación de la FNE y el fallo del TDLC, ambos órganos especializados en casos de libre competencia, y con la capacidad de discriminar bien la prueba económica, de modo que el caso penal se centre en determinar si la evidencia obtenida en el caso de libre competencia satisface los estándares más exigentes propios de un caso criminal que puede terminar con la privación de libertad de los imputados.

Conclusión
Varios estudios demuestran el impacto negativo de la colusión en la productividad, el crecimiento y el desarrollo económico. Su impacto distributivo también es pernicioso. La legitimidad de una economía donde los mercados tienen un rol preponderante en la provisión de bienes y servicios descansa sobre una prevención efectiva y sanción drástica de los casos de colusión.

La legislación antimonopolios de Chile ha mejorado considerablemente durante las últimas décadas. Donde antes los jueces de libre competencia incluían abogados y economistas sin mayores conocimientos en el tema, elegidos por sorteo y que trabajaban unas horas pro bono, ahora hay jueces expertos, con dedicación exclusiva, elegidos mediante procesos que aseguran su idoneidad. Lo anterior, unido a las capacidades intrusivas otorgadas a la FNE en 2009 y la introducción de la figura de delación compensada ese mismo año, explican el número creciente de casos exitosos de colusión que ha llevado la FNE en tiempos recientes.

Los avances anteriores se pueden complementar introduciendo penas de cárcel efectivas para los casos más graves de colusión. Para que dichas penas potencien el sistema actual, deben fortalecer la delación compensada y se debe asegurar una interacción virtuosa entre el Ministerio Público y la FNE. El requerimiento del expediente del caso Confortgate que hizo el Ministerio Público la semana pasada es un ejemplo del tipo de situaciones que la nueva legislación debe evitar, o al menos regular adecuadamente.

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