Ministerio PA?blico y sanciones efectivas para la colusiA?n

El dA�a 13 de noviembre, el Ministerio PA?blico presentA? ante la Corte de San Miguel un requerimiento para que se obligue a la FiscalA�a Nacional EconA?mica (FNE) y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a entregarle una copia del expediente de investigaciA?n que llevan en relaciA?n al caso de colusiA?n entre las empresas SCA Chile S.A. y CMPC Tissue S.A.

CA?mo se resuelva esta diferencia entre la FNE y el Ministerio PA?blico tendrA? consecuencias importantes sobre las sanciones que se aplicarA?n a las empresas coludidas en el llamado Confortgate. Si se impone el Ministerio PA?blico (MP), lo mA?s probable es que dichas sanciones sean inferiores a si priman la FNE y el TDLC.

La contienda entre la FNE y el MP tambiA�n ilustra los desafA�os que enfrenta el proyecto de ley que introduce la cA?rcel para casos graves de colusiA?n y que actualmente tramita el Congreso. Es clave resolver dichos desafA�os adecuadamente si se desea que las penas de cA?rcel potencien la legislaciA?n antimonopolios.

Precios naturales y otros anacronismos
El artA�culo 285 del CA?digo Penal de 1874 establece que quienes a�?por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los gA�neros o mercaderA�as, (a��) sufrirA?n las penas de reclusiA?n menor en sus grados mA�nimo a medioa�?. Este artA�culo es invocado por quienes argumentan que nuestra legislaciA?n actual incluye la posibilidad de cA?rcel para la colusiA?n.

El artA�culo anterior ha demostrado ser ineficaz en la prA?ctica por varios motivos. Primero, las penas son muy bajas, ya que basta que concurran ciertas atenuantes, como con una conducta previa irreprochable, para que la pena de cA?rcel sea remitida. Segundo, no es nada de obvio cA?mo operacionalizar el concepto medieval de a�?precio naturala�?, lo cual hace prA?cticamente imposible determinar cuA?ndo A�ste fue alterado por medios fraudulentos. Tercero, las legislaciones modernas que aplican penas de cA?rcel lo hacen cuando se comprueban conductas anticompetitivas mA?s que eventuales consecuencias de dichas conductas. Las conductas en cuestiA?n son acuerdos entre competidores destinados a fijar precios, cantidades, cuotas de mercado y participaciA?n en licitaciones, es decir, se trata de los llamados a�?carteles durosa�?.

Lo anterior significa que con la legislaciA?n actual la intervenciA?n del Ministerio PA?blico no llevarA? a sanciA?n penal alguna a los participantes en el Confortgate. Por otra parte, si la FNE y el TDLC le entregan al MP el expediente que solicitA?, es probable que termine debilitA?ndose y alargA?ndose el caso que lleva la FNE. En efecto, como en teorA�a (aunque no en la prA?ctica) existe la posibilidad de penas de cA?rcel, el Ministerio PA?blico tiene restricciones mayores para obtener evidencia de los acusados y para mantener en secreto antecedentes que, de ser conocidos por la parte afectada en una etapa temprana del proceso, podrA�a entorpecer la investigaciA?n. Por ejemplo, si hay dos procesos en paralelo, los ejecutivos van a tener buenos argumentos para guardar silencio cuando se enfrenten al TDLC, un derecho asentado en el derecho penal que no aplica en el derecho de libre competencia. El argumento que podrA?n dar es que todo lo que digan en la sede de libre competencia podrA? ser utilizado en el caso penal, y ahA� el TDLC se verA? en aprietos para proceder con la misma eficacia con que lo ha hecho en el pasado.

CA?rcel por colusiA?n
Cuando son efectivas, las penas de cA?rcel tienen un impacto disuasivo mayor sobre conductas anticompetitivas que las sanciones econA?micas, por varios motivos, entre ellos, porque no pueden ser financiadas por terceros y porque las multas pueden representar una fracciA?n menor de la riqueza del coludido en el caso de individuos de alto patrimonio. La posibilidad de ir a la cA?rcel, para todos los miembros de un cartel, salvo quien sea el primero en denunciarlo, tambiA�n potencia la efectividad de la delaciA?n compensada. is there a generic for glucophage xr

El 19 de marzo de 2015 se ingresA? a la CA?mara de Diputados un proyecto de ley que sanciona los carteles duros con penas de cA?rcel. El proyecto entrega, correctamente a mi juicio, el beneficio de la inmunidad sA?lo al primero en acogerse a la delaciA?n compensada. Sin embargo, no deroga el artA�culo 285 antes mencionado, lo cual debe hacerse apenas concluyan casos donde su derogaciA?n tendrA�a un impacto negativo. El proyecto tambiA�n aumenta las multas por colusiA?n, de modo que no vuelva a repetirse lo sucedido recientemente con el cartel de los pollos, donde las multas que pagarA?n las empresas ascienden a sA?lo 60 de los 1.500 millones de dA?lares en que se estima la ganancia indebida que obtuvieron.

El proyecto permite que se den en paralelo juicios de libre competencia y criminal para un mismo caso, lo cual parece contraindicado por varios motivos, entre ellos que el acusado puede invocar estA?ndares de prueba mA?s exigentes y el derecho a no autoincriminarse propios de un juicio penal durante el juicio que lleva la FNE por infracciones a la libre competencia. Otra diferencia grande entre el mundo penal y el mundo de la libre competencia es el manejo de la confidencialidad. Las investigaciones del MP pueden ser reservadas hasta un plazo mA?ximo de 40 dA�as, reflejando que el sistema penal estA? pensado mA?s bien para delitos comunes que para delitos complejos. En cambio, las investigaciones de la FNE admiten que documentos o evidencia sea siempre reservada, y eso lo respetan el TDLC y la Corte Suprema (por cierto, ellos pueden ver toda la informaciA?n).

Con el objeto de evitar una interacciA?n indeseable entre los casos penales y de libre competencia, el proyecto del gobierno establece que sA?lo la FNE puede iniciar los casos penales. Esta medida apunta en la direcciA?n correcta, pero debe ser complementada con la exigencia de que exista una condena del TDLC como requisito para iniciar una causa penal. En la medida en que se puede adaptar nuestra institucionalidad, lo ideal serA�a aprovechar la investigaciA?n de la FNE y el fallo del TDLC, ambos A?rganos especializados en casos de libre competencia, y con la capacidad de discriminar bien la prueba econA?mica, de modo que el caso penal se centre en determinar si la evidencia obtenida en el caso de libre competencia satisface los estA?ndares mA?s exigentes propios de un caso criminal que puede terminar con la privaciA?n de libertad de los imputados.

ConclusiA?n
Varios estudios demuestran el impacto negativo de la colusiA?n en la productividad, el crecimiento y el desarrollo econA?mico. Su impacto distributivo tambiA�n es pernicioso. La legitimidad de una economA�a donde los mercados tienen un rol preponderante en la provisiA?n de bienes y servicios descansa sobre una prevenciA?n efectiva y sanciA?n drA?stica de los casos de colusiA?n.

La legislaciA?n antimonopolios de Chile ha mejorado considerablemente durante las A?ltimas dA�cadas. Donde antes los jueces de libre competencia incluA�an abogados y economistas sin mayores conocimientos en el tema, elegidos por sorteo y que trabajaban unas horas pro bono, ahora hay jueces expertos, con dedicaciA?n exclusiva, elegidos mediante procesos que aseguran su idoneidad. Lo anterior, unido a las capacidades intrusivas otorgadas a la FNE en 2009 y la introducciA?n de la figura de delaciA?n compensada ese mismo aA�o, explican el nA?mero creciente de casos exitosos de colusiA?n que ha llevado la FNE en tiempos recientes.

Los avances anteriores se pueden complementar introduciendo penas de cA?rcel efectivas para los casos mA?s graves de colusiA?n. Para que dichas penas potencien el sistema actual, deben fortalecer la delaciA?n compensada y se debe asegurar una interacciA?n virtuosa entre el Ministerio PA?blico y la FNE. El requerimiento del expediente del caso Confortgate que hizo el Ministerio PA?blico la semana pasada es un ejemplo del tipo de situaciones que la nueva legislaciA?n debe evitar, o al menos regular adecuadamente.