El fallo penal en la colusión de las farmacias

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farmaciasEl Cuarto Tribunal Oral en lo Penal, en fallo dividido (2-1), acaba de absolver de culpa a los ejecutivos de las farmacias involucrados en la colusión de precios de remedios. ¿Significa eso que no hubo colusión? ¿La verdad judicial es ahora que las farmacias no se coludieron?

La respuesta es no. La decisión del tribunal no es sobre colusión –de hecho, el tribunal establece que sí hubo coordinación de precios–, sino que es respecto a “alterar fraudulentamente el precio natural” y la pregunta para el tribunal es respecto a imponer o no una sanción penal a los ejecutivos involucrados. Desde el año 2003 la colusión en Chile no es un delito penal y no tiene castigo de cárcel, por lo cual es difícil esperar que un grupo de ejecutivos pueda ser sancionado con cárcel aunque se establezca que fueron autores de un acuerdo colusivo. Por eso mismo, que el tribunal no haya condenado penalmente a los ejecutivos no implica que no se coludieron.

Un poco de historia sobre la colusión de farmacias en Chile puede ayudar a clarificar cosas. En el año 1995, la Comisión Resolutiva Antimonopolios condenó a las cadenas de farmacias Salco, Brand, Cruz Verde y Ahumada por colusión de precios, fallo que luego fue ratificado por la Corte Suprema. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) demostró que estas cuatro cadenas de farmacias se coordinaron exitosamente para aumentar los precios a los consumidores en un 30% en promedio. La mayor prueba del acuerdo en ese momento fueron faxes enviados directamente entre las farmacias con los listados de precios acordados y el reconocimiento por parte de Cruz Verde de haberse coludido. En ese momento existían penas de cárcel para el delito de colusión y la Fiscalía las solicitó para los responsables, pero la Comisión Resolutiva en fallo dividido decidió no condenar con cárcel sino sólo con multas.

A fines de 2008, trece años después, la FNE acusó de colusión de precios a las cadenas Salcobrand, Cruz Verde y Ahumada. El acuerdo colusivo fue reconocido esta vez por Farmacias Ahumada, que además aportó evidencia al respecto. Esta nueva acusación de colusión contra las farmacias generó en su momento una sorprendente reacción de incredulidad entre muchos líderes empresariales e incluso varios economistas y abogados que, se supone, saben de libre competencia. Muchos de ellos, sin siquiera conocer la evidencia, descartaron a priori y enfáticamente la existencia de colusión.

La verdad judicial, sin embargo, mostró lo contrario y quedó establecida con el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que en el 2012 unánimemente (5-0) condenó a las farmacias por colusión de precios e impuso la multa máxima que permite la ley. El fallo fue ratificado también en forma unánime por la Corte Suprema (5-0) y no dejó dudas: “El acuerdo de colusión en el caso de autos se encuentra acreditado de manera concluyente”.

En Chile las farmacias han sido condenadas por colusión ya dos veces y algunos ejecutivos han optado no solo por negar los hechos sino, además, por señalar que los testimonios que los acusan serían falsos. Olvidan, sin embargo, que hay dos tribunales de justicia que unánimemente establecieron que hubo colusión y que la prueba para hacerlo no se basa solo en testimonios. El nivel de conspiración que se requeriría entonces para haber condenado injustamente por colusión a las farmacias es mayor, daría para una buena película de Hollywood.

Las pruebas del acuerdo colusivo fueron múltiples: emails, declaraciones de testigos y un peritaje independiente del comportamiento de los precios de los remedios. A diferencia de la vez anterior, en que se comunicaron directamente por fax, esta vez el acuerdo funcionó utilizando a los laboratorios como medio de comunicación y hay varios correos electrónicos que así lo prueban. En uno de ellos un ejecutivo de Salcobrand menciona explícitamente “la necesidad de una coordinación para el alza de sus precios. Para ello ofrecimos ser la cadena que primero subiera los precios (los días lunes o martes), de este modo las otras dos cadenas tendrían 3 o 4 días para ‘detectar’ esta alzas y luego asumirlas”.

Las explicaciones de los ejecutivos en ese juicio me parecieron irrisorias, como –por ejemplo– la explicación de por qué coordinar precios no significa ponerse de acuerdo. En varios países desarrollados bastaría un email como este para condenarlos inmediatamente por colusión. Es así como en Estados Unidos los acuerdos en precios son ilegales per se y si hay evidencia explícita de un acuerdo, como emails, por ejemplo, se condena automáticamente a los miembros del cartel. La condena, además de multas altas, incluye cárcel para los ejecutivos involucrados, no solo por la gravedad de haber participado en un acuerdo colusivo sino también para desincentivar fuertemente su ocurrencia.

Si bien no siempre, muchas veces en países desarrollados, cuando empresas y sus ejecutivos son condenados por colusión, la respuesta de los condenados es pedir perdón y las empresas se comprometen a tomar medidas para que no vuelva a ocurrir. En Chile las farmacias han sido condenadas por colusión ya dos veces y algunos ejecutivos han optado no solo por negar los hechos sino, además, por señalar que los testimonios que los acusan serían falsos. Olvidan, sin embargo, que hay dos tribunales de justicia que unánimemente establecieron que hubo colusión y que la prueba para hacerlo no se basa solo en testimonios. El nivel de conspiración que se requeriría entonces para haber condenado injustamente por colusión a las farmacias es mayor, daría para una buena película de Hollywood, y no hay ninguna prueba de que tal conspiración exista (involucrando a 5 jueces del TDLC y 5 jueces de la Corte Suprema, por lo demás).

Es difícil erradicar en Chile delitos tan graves como la colusión con esa actitud, y refleja la falta de conciencia respecto a cómo los acuerdos en precios destruyen una economía de mercado y por ello deben ser sancionados fuertemente. El proyecto de ley en la actualidad en el Congreso avanza fuertemente en esa dirección y, si hubiera estado vigente 8 años atrás, la multa a las farmacias habría sido mucho mayor y probablemente sus ejecutivos hoy estarían presos.

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