Colusión y penas de cárcel

FacebookGoogle+TwitterPrintFriendlyEmailWhatsApp

Por Jorge Bofill* y Eduardo Engel**

Son varios los casos de colusión que han motivado la indignación pública en tiempos recientes. Los mercados de medicamentos, pollos, buses interprovinciales, radioemisoras y plantas de revisión técnica, entre otros, han estado en el ojo del huracán.

Luego de que se destapara el caso de las empresas avícolas a fines del 2011, el Presidente Piñera nombró una comisión asesora, presidida por el economista Francisco Rosende, para proponer mejoras a nuestra legislación antimonopolios. La Comisión Rosende concluyó su trabajo recientemente, publicando un informe con varias propuestas sustantivas y, a nuestro juicio, acertadas. En un tema clave, sin embargo, aquel de si es conveniente tener sanciones penales para casos graves de colusión, la comisión no llegó a acuerdo, por lo cual el informe recoge las dos posiciones que existieron a su interior. No se conoce qué integrantes de la comisión mantuvieron las distintas posiciones en dicha materia.

Por qué importa

Hace una década, Edward Prescott argumentó que parte importante de las diferencias de ingresos entre países ricos y pobres se explica por barreras de entrada, es decir, conductas anticompetitivas. Poco después, Daron Acemoglu presentó evidencia sugiriendo que cuando los países alcanzan niveles de ingreso medio, como Chile en la actualidad, es clave que pasen de mercados con poca competencia a mercados competitivos, notando además que dicha transición muchas veces es bloqueada por quienes se benefician de los oligopolios existentes. Se trata de economistas muy destacados (uno es premio Nobel, el otro es candidato seguro al mismo premio), con posiciones ideológicas diversas (Prescott está a la derecha de Chicago).

Principios básicos

El principal desafío de una legislación que aborda la colusión es detectar acuerdos que atentan contra la competencia. Es por eso que las legislaciones de países desarrollados entregan una serie de herramientas a la autoridad antimonopolios que facilitan la detección de estos acuerdos, junto a penas pecuniarias y, en algunos casos, sanciones penales.

Es en esta línea que la Comisión abordó correctamente las debilidades de la regulación actual en cuanto a las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Porque si bien las mayores facultades introducidas en el año 2009 -posibilidad de hacer incautaciones, entradas y registro en lugares cerrados e interceptaciones telefónicas, siempre previa autorización judicial– son muy valiosas y posiblemente explican el incremento en casos de colusión detectados, se mantiene sin sanción alguna el hecho que las personas citadas a declarar a la Fiscalía falten a la verdad o entreguen antecedentes falsos, obstaculizando su labor, como ha sucedido recientemente. Sería por ende de mucha utilidad práctica establecer sanciones en estos casos, como por ejemplo castigar a título de perjurio las declaraciones falsas, o bien extender el tipo penal de obstrucción a la investigación a la labor de la FNE.

Tres ojos por ojo, tres dientes por diente

La Comisión Rosende sugiere aumentar las multas y sanciones administrativas para conductas colusorias, con objeto de potenciar el efecto disuasivo de la legislación antimonopolios.

El trabajo pionero de Gary Becker hace medio siglo argumentó que las multas por infringir la ley tendrán impacto disuasivo sólo si la probabilidad de ser descubierto infringiendo, multiplicada por el beneficio económico de infringir, excede el beneficio que se espera del ilícito. Las multas actuales no cumplen con esta condición.

Como la probabilidad de detectar acuerdos colusorios es mucho menor que uno, el principio de Becker sugiere establecer multas considerablemente mayores que los beneficios obtenidos, explicando, por ejemplo, que las sanciones en los Estados Unidos frecuentemente apuntan a tres veces el beneficio obtenido.

Como además es difícil estimar con precisión el beneficio que resulta de una conducta anticompetitiva específica, las legislaciones más avanzadas utilizan reglas simples que se aproximan al objetivo anterior, evitando así la incertidumbre jurídica. Siguiendo esta lógica, la Comisión propone que las multas sean una fracción de las ventas de la empresa durante el período que actuó al margen de la ley y que ésta apunte a montos muy superiores al beneficio obtenido.

Ojo con el Caso Farmacias

El tema que dividió las aguas en la Comisión es si se debe establecer sanciones penales para las personas naturales que participen en acuerdos colusorios. Sin perjuicio de ello, hubo acuerdo entre sus miembros en cuanto a la inconveniencia de que se puedan perseguir penalmente conductas contra la libre competencia en base a una antigua norma del Código Penal, que sanciona a los que alteren fraudulentamente el precio natural de las mercaderías (artículo 285). De hecho, la Comisión propone eliminarlo del Código Penal, o bien eximir de su aplicación los ilícitos monopólicos.

Los miembros de la Comisión parecen no haber reparado en que, de procederse como lo proponen, van a afectar directamente el juicio que se sigue contra varios ejecutivos de las cadenas de farmacias y los laboratorios. Una antigua norma del Código Penal, fundada en el principio pro reo, dice que si se exime de pena a una conducta por una ley posterior, ésta se impone a la anterior regla.

De seguirse, entonces, dicha propuesta, el lado penal del Caso Farmacias estaría condenado a morir, sin que los tribunales hayan tenido la oportunidad de decidir si el artículo 285 se aplica o no a esta clase de casos. Lo prudente es esperar a ver cómo se decide este caso, antes de modificar la legislación.

Cárcel y delación compensada

Como dijimos antes, la Comisión no logró acuerdo en el tema de sanciones penales a las personas que participen en casos de colusión. En eso se siguen básicamente dos modelos: el europeo, que no las contempla, y el norteamericano, que sí lo hace.

En nuestra opinión, los norteamericanos tienen razón: una buena y eficiente legislación en esta materia constituye un muy efectivo disuasivo de la colusión. Si los empresarios tentados de coludirse saben que de descubrirse la colusión las sanciones no serán solamente monetarias para la empresa, sino también eventualmente de cárcel para las personas que participen, se lo pensarán dos veces. Esa diferencia es, en nuestra opinión, decisiva a la hora de inclinarse a favor de las penas de cárcel.

El argumento anterior, en todo caso, supone que los mecanismos de delación compensada funcionen bien, de manera que, por ejemplo, si la legislación antimonopolio libera de sanciones en libre competencia al primero en develar la existencia de un cartel, también debe liberarlo de sanciones penales. Este no es el caso con la legislación actual, por lo cual el efecto disuasivo de la delación compensada desaparece.

Por lo tanto, es clave que, de legislarse en esta materia, el establecimiento de sanciones penales no desincentive la entrega de información a las autoridades especializadas, que permitan descubrir y sancionar carteles. Y eso vale tanto para los miembros del cartel que se arrepientan y delaten su existencia, como para las personas que trabajan en una empresa coludida y contra la voluntad de la empresa revelan la información.

¿Cómo hacerlo? Una posibilidad es entregar el inicio de las investigaciones penales a la FNE, es decir, darle el monopolio de la acción penal, como ocurre hoy en día con el Servicio de Impuestos Internos. Otra, que se puede combinar con la anterior, es que el reconocimiento de la delación compensada por el TDLC tenga efecto extintivo de la responsabilidad penal, de manera que si la FNE pide al Ministerio Público investigar los posibles crímenes, ello no afecte a quien colaboró efectivamente con las autoridades antimonopolio.

Conclusión

Una legislación antimonopolios que funcione bien es uno de los principales motores del crecimiento. Cuando las conductas anticompetitivas no son castigadas debidamente, las empresas dominantes suelen dormirse en sus laureles, dejando de esforzarse por mejorar la calidad de sus bienes y servicios.

Al argumento anterior, que se centra en la relación entre competencia y desarrollo, se agrega que la legitimidad de una economía de mercado depende de manera importante de que los ciudadanos no se sientan abusados por empresas que se coordinan para cobrarles más de la cuenta.

La creación de la Comisión Rosende causó preocupación en ciertos sectores que estimaron que, habiéndose reformado la legislación en el año 2009, era prematuro volver a considerar el tema. Las propuestas que ha hecho la Comisión son importantes y acertadas, permitiendo concluir que fue bueno crear una instancia principalmente técnica que estudiara el tema con una mirada de largo plazo.

Sin embargo, en el tema de introducir penas de cárcel para casos graves de colusión la Comisión no llegó a un acuerdo. Hemos argumentado que, en la medida que se resguarde debidamente el importante rol de la delación compensada en estos casos, es deseable incorporar sanciones penales.

 

*Jorge Bofill es Abogado y Profesor de Derecho Procesal Penal de la U. de Chile. En el Caso Farmacias representa a la FNE.
**Eduardo Engel es Profesor de Economía de la U. de Chile y U. de Yale.

One Comment

  1. Fidel Pintos says:

    Los dos profesores conocen bien Chile y por eso extraña que centren su preocupación por las barreras a la entrada en muchas actividades económicas en la colusión anti-competitiva, o más precisamente en los acuerdos privados para generar y abusar el poder de mercado. El problema principal de Chile y muchas otras economías supuestamente de mercado es la gran cantidad de barreras artificiales a esa entrada. Por ejemplo, si uno toma la lista de actividades en el primer párrafo del artículo pronto se da cuenta que en todas y cada una de ellas existen barreras impuestas por la intervención estatal –hasta en los pollos por la simple razón de que su localización está regulada y sus condiciones de operación también por razones de higiene y sanidad (en las otras actividades las barreras son más numerosas). Por supuesto, los autores dirán que esas barreras se justifican por buenas razones, aunque siempre ignorando la ineptitud y corrupción de quienes están encargados de su ejecución y que en definitiva condicionan las consecuencias de las barreras. En distintos grados, esa ineptitud y esa corrupción se da en todos los órganos estatales chilenos.

    Los casos extremos de ineptitud y corrupción se dan en las actividades que por la intensidad de la intervención estatal se puede decir que son “industrias reguladas o cuasi-estatales“. En Chile, estas industrias incluyen a toda la actividad financiera (desde los sistemas de pagos internos e internacionales hasta la administración de cualquier tipo de fondos y del acceso al financiamiento por cualquier tipo de personas y empresas), a todas la actividades educacionales y sanitarias, a todas las actividades de transporte y comunicaciones, a todas las actividades relacionadas con la construcción residencial y comercial (parcialmente con el uso de las construcciones existentes), a todas las actividades mineras y en particular las relacionadas con producción, comercialización y uso de energía, a todas las actividades profesionales, y podría seguir con varias más. Esa intervención masiva se complementa con la intervención masiva en algunos mercados, comenzando por todos los mercados de trabajo y los mercados de suelo urbano (donde incluso la definición de urbano queda a criterio del estado).

    En todas y cada una de las industrias reguladas el estado chileno ha establecido una variedad de órganos para su regulación y supervisión. Cada órgano ha significado generar una fuente de poder que se ha coludido con las empresas proveedoras de bienes y servicios –no digo que los órganos han sido capturados, digo que se han coludido porque la iniciativa la tomaron ambas partes. La colusión para joder a los consumidores es tan grotesca que luego se ha tenido que crear órganos para proteger a los consumidores.

    La participación activa de políticos partidistas en la “governance“ de las industrias reguladas chilenas es clara en los directorios de las empresas públicas y privadas de estas industrias, pero en manera alguna está limitada a esa participación. En particular, los políticos con cargos electivos (presidente, senadores, diputados, alcaldes) ejercen su influencia a través de otros medios que escapan al control de la Contraloría General de la República y de un poder judicial altamente politizado (y por lo menos transitoriamente de los procesos electorales por la facilidad para desviar gasto público durante las campañas y en particular en las semanas previas a la segunda vuelta). La gran masa de operadores políticos partidistas se ha ido posesionando para usufructuar del gran estado chileno –sea con cargos de mayor o menor importancia en los órganos estatales o en consultoras privadas (o no tanto ya que algunas operan desde dentro de órganos estatales o cuasi-estatales como las universidades) que realizan una infinidad de estudios para el cajón, o simplemente con la intermediación de “influencias“ sobre los compañeros partidistas que toman las decisiones.

    En resumen, persigamos a los productores de pollo si se ponen de acuerdo para joder a los consumidores, pero no nos olvidemos que son personajes menores en una sociedad donde los consumidores son sistemáticas jodidos por las muchas industrias reguladas. Y demás está decir que estas industrias joden más (mucho más) a los más pobres.

Deja un comentario